東京高等裁判所 平成１０年（行ケ）１７２号 判決 1999年5月27日
大阪府大阪市北区大淀北一丁目９番３６号
原告
株式会社ヒラカワガイダム
代表者代表取締役
平川晋一
訴訟代理人弁理士
本田紘一
同
豊田正雄
愛媛県松山市堀江町７番地
被告
三浦工業株式会社
代表者代表取締役
白石省三
訴訟代理人弁理士
福島三雄
同
野中誠一
主文
特許庁が平成９年審判第１３９９６号事件について平成１０年４月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１ 原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２ 原告の主張
１ 特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「角型多管式貫流ボイラー」とする実用新案登録第２５０７４０７号考案（以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。なお、本件考案は、昭和６３年１０月２８日に登録出願され、平成８年５月３０日に実用新案権設定の登録がされたものである。
原告は、平成９年８月２１日に本件考案の実用新案登録を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、これを平成９年審判第１３９９６号事件として審理した結果、平成１０年４月１３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年５月１１日にその謄本を原告に送達した。
２ 本件考案の実用新案登録請求の範囲（別紙図面参照）
複数本の垂直水管１’を１列に整列配置するとともに、隣合う垂直水管１’同士をフィン状部材３で連結して水管壁９を形成し、該水管９を２枚対面させて配置し、該一対の水管壁９、９を構成する各垂直水管１’の上下端を上下のヘッダにそれぞれ連結し、前記一対の水管壁９、９の長手方向の一端部にバーナ２を設けるとともに、他端部に排ガス出口７を設け、前記一対の水管壁９、９と前記上下のヘッダとにより前記バーナ２からの燃焼ガスが実質上直線的に通過するガス通路８を形成し、該ガス通路８内に、前記燃焼ガスの流通を許容する間隔をもって、かつ当該ガス通路８のほぼ全域に亘って多数の垂直水管１を挿設し、該垂直水管１のうち前記水管壁９に対面する垂直水管１を前記水管壁９を構成する垂直水管１’に対して千鳥状に配置し、さらに前記ガス通路８内に挿設した多数の垂直水管１の上下端を前記上下のヘッダにそれぞれ連結することにより矩形状の缶体10を形成し、前記バーナ２と該バーナ２の直前に対面する垂直水管１との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定するとともに、各垂直水管１、１’の相互の間隙を垂直水管の直径ｄと略等しいかそれ以下に設定してなることを特徴とする角型多管式貫流ボイラー。
３ 審決の理由
別紙審決書の理由写しのとおり（審決における甲第３号証の昭和６３年特許願第２２７１８１号の願書添付の明細書及び図面、すなわち、審決にいう「当初明細書又は図面」を以下「先願明細書」といい、審決における甲第１、２号証、第４ないし第１０号証を以下「公知刊行物」という。）
４ 審決の取消事由
審決は、本件考案の登録出願の願書の記載には不備はないと誤って判断したのみならず、本件考案と先願明細書ないし公知刊行物記載の技術的事項との対比判断を誤った結果、原告の無効審判請求を退けたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
(1)審決の理由Ι（明細書の記載の適否）の判断の誤り
本件考案は、公知の角型多管式貫流ボイラーにおいて、「バーナ２と該バーナ２の直前に対面する垂直水管１との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定する」（以下「数値限定<１>」という。）とともに、「各垂直水管１、１’の相互の間隙を垂直水管の直径ｄと略等しいかそれ以下に設定してなる」（以下「数値限定<２>」という。）ことのみを特徴とするものである。したがって、本件考案の新規性ないし進歩性が肯定されるためには、明細書において数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠が明確にされていなければならないことは当然である。
しかるに、本件考案に係る平成７年５月２９日付手続補正書添付の明細書（以下「本件明細書」という。）の考案の詳細な説明には、数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠は何ら記載されていない。
この点について、審決は、本件明細書の記載を引用（審決９頁１５行ないし１４頁１０行）したうえ、それを審決１４頁１２行ないし１５頁１５行のとおり要約している。
しかしながら、そこに要約されている事項は、本件考案ないしその実施例が奏する作用効果であって、数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠を明らかにするものではない。
なお、審決は、本件明細書の「バーナ２と、この直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙は、所定距離、例えば、垂直水管１の直径ｄの略３倍に等しいか、それ以下に設定してある。」（５頁２７行ないし２９行）との記載について、「何ら意味のない単なる例示的な数値の記載であると解することはできず」、数値限定<１>は「この実施例に限定して記載しているもの」と説示しているが、この説示は、まさしく、数値限定<１>が単なる設計事項にすぎないことを明らかにしたものにほかならない。
(2)審決の理由Ⅱ（先願明細書記載の発明との対比）の判断の誤り
審決は、先願明細書には数値限定<１>が記載されていないことを理由として、本件考案は新規性を有する旨判断している。
しかしながら、本件考案が要件とする数値限定<１>は、前記のように、根拠が不明の無意味なものであるから、本件考案と先願明細書記載の発明は、同一の技術的思想である。
また、仮に数値限定<１>が意味を有するとしても、先願明細書の「バーナの特性によっては燃焼をより円滑に行なわせるために、バーナヘッド近傍での収熱水管を一部分省いて空間を作るようにして、空気過剰燃焼、稀薄燃焼や燃料過剰の還元燃焼を同一燃焼室断面内でローカルに生ぜしめてもよい。」（１１頁８行ないし１３行）との記載は、バーナとそれに対面する垂直水管との距離を垂直水管の直径の略３倍「よりも小さく設定する」ことを開示するものであるから、本件考案と先願明細書記載の発明は、実質的に同一の技術的思想というべきであって、理由Ⅱに関する審決の判断は誤りである。
(3)審決の理由Ⅲ（公知刊行物記載の技術的事項との対比）の判断の誤り
審決は、公知刊行物には数値限定<１>及び数値限定<２>が記載されていないことを理由として、本件考案は進歩性を有する旨判断している。
しかしながら、本件考案が要件とする数値限定<１>及び数値限定<２>は、前記のように、根拠が不明の無意味なものであるから、理由Ⅲに関する審決の判断も誤りである。
第３ 被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（審決の取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１ 審決の理由Ιの判断について
原告は、本件考案の新規性ないし進歩性が肯定されるためには明細書において数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠が明確にされていなければならないところ、本件明細書の考案の詳細な説明には数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠は何ら記載されていない旨主張する。
しかしながら、本件明細書の３頁１８行ないし２６行及び６頁２２行ないし７頁１４行には、本件考案が、数値限定<１>及び数値限定<２>を採用したことによって、（他の要件と相俟って）燃焼を効果的にし、広い燃焼室を不要とし、有害排気物の発生を抑制するとの顕著な作用効果を奏することが明確に記載されている。そして、考案の詳細な説明は、当業者がその実施をすることができる程度に記載すれば足りるのであって、本件考案の数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠を学問的に明らかにするまでの必要はないから、原告の上記主張は失当である。
この点について、原告は、本件明細書の「バーナ２と、この直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙は、所定距離、例えば、垂直水管１の直径ｄの略３倍に等しいか、それ以下に設定してある。」との記載に関する審決の説示は、数値限定<１>が単なる設計事項にすぎないことを明らかにしたものである旨主張する。しかしながら、この本件明細書の上記記載は、バーナとその直前に対面する垂直水管との距離は「垂直水管１の直径ｄの略３倍」を越えても相応の効果が得られるが、数値限定<１>の範囲ならば、より顕著な効果を得られることを明らかにしたものであるから、数値限定<１>は「実施例に限定して記載しているもの」とした審決の説示に誤りはない。
２ 審決の理由Ⅱの判断について
原告は、数値限定<１>は根拠が不明の無意味なものであるから、本件考案と先願明細書記載の発明は同一の技術的思想である旨主張する。
しかしながら、本件明細書において数値限定<１>の根拠が明らかにされていることは前記のとおりであるから、原告の上記主張は失当である。
３ 審決の理由Ⅲの判断について
原告は、数値限定<１>及び数値限定<２>は根拠が不明の無意味なものであるから、本件考案は進歩性を有するとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら、本件明細書において数値限定<１>の根拠が明らかにされていることは前記のとおりであるから、原告の上記主張も失当である。
理由
第１ 原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本件考案の実用新案登録請求の範囲）及び３（審決の理由）は、被告も認めるところである。
第２ 甲第２号証（本件明細書）によれば、本件考案の概要は次のとおりと認められる（別紙図面参照）。
１ 技術的課題（目的）
多数の水管を平行に配置し、この水管群の側方に燃焼室を配置する角型缶構造をベースにした多管式貫流ボイラーは公知であって、この構造における燃焼ガスは、水管群に対して交差方向に通過してゆく（２頁１行ないし５行）。
この角型缶構造のボイラーは、バーナの直前に一定の容積の燃焼室を必要とするので、缶体の容積が増大するうえ、燃焼室内の温度が理論燃焼温度近くまで上昇するので、有害排気物であるNOx（特にサーマルNOx）の発生が助長され、また、CO2が熱解離して有害排気物であるCOを生成するという欠点がある（２頁８行ないし１４行、２２行ないし２７行）。
本件考案の目的は、従来技術の上記のような欠点を解消したボイラーを創案することである。
２ 構成
上記の目的を達成するために、本件考案は、その実用新案登録請求の範囲記載の構成を採用したものである（１頁５行ないし１９行）。
３ 作用効果
本件考案によれば、
ａ 燃焼室が不要であるため、矩形薄型のボイラーを実現できる、
ｂ 各垂直水管によって燃焼ガスの温度を比較的低い範囲に制御できるため、有害排気物の発生を抑えることができる、
ｃ 多数のボイラーを密着して設置できる
との作用効果を得ることが可能である（８頁５行ないし１７行）。
第３ そこで、原告主張の審決取消事由の当否について検討する。
本件考案が対象とする角型多管式貫流ボイラーが本件考案の登録出願前に公知であって、数値限定<１>及び数値限定<２>のみを特徴とするものであることは、本件考案と先願明細書記載の発明とを対比して、先願明細書又は図面には数値限定<１>が記載されていないとして本件考案の新規性を肯定し、また、本件考案と公知刊行物記載の技術的事項とを対比して、公知刊行物には数値限定<１>及び数値限定<２>が記載されていないとして本件考案の進歩性を肯定した審決の説示からも明らかである。したがって、本件考案の新規性ないし進歩性が肯定されるためには、明細書において、数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠（具体的には、数値限定<１>あるいは数値限定<２>を採用することによってのみ得られる顕著な作用効果）が明確にされなければならない旨の原告の主張は、正当である。
この点について、被告は、実用新案登録願書の考案の詳細な説明は、当業者がその実施をすることができる程度に記載すれば足りるのであって、本件考案の数値限定<１>あるいは及び数値限定<２>の根拠を学問的に明らかにするまでの必要はない旨主張する。しかしながら、本件において問われているのは、本件考案が自然法則を利用した技術的思想の創作であるか否かであって、当業者が本件考案を実施できるか否かではないから、被告の上記主張は失当といわざるをえない。
そして、甲第２号証によれば、本件明細書には、審決がその９頁１５行ないし１４頁１０行において援用する記載が存在することが認められる。しかしながら、これらの記載が、本件考案ないしその実施例が奏する作用効果を抽象的に述べているにすぎないことは明らかであって、数値限定<１>あるいは数値限定<２>の根拠（すなわち、数値限定<１>あるいは数値限定<２>を採用することによってのみ得られる顕著な作用効果）については何ら言及されていないといわざるをえない。
付言するならば、バーナとその直前に位置する垂直水管の距離（数値限定<１>）及び各垂直水管の間隙（数値限定<２>）は、缶体の大きさ、バーナの性能、垂直水管の数等の具体的な諸条件を総合考慮してこそ的確に決定できる、設計事項であると考えられる（本件明細書に実施例の説明として記載されている「バーナ２と、この直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙は、所定距離、例えば、垂直水管１の直径ｄの略３倍に等しいか、それ以下に設定してある。」（５頁２７行ないし２９行）との記載は、数値限定<１>が単なる設計事項であることを明らかにしているものと解さざるをえない。）。したがって、本件考案について実用新案権を設定することは、当業者に許されるべき設計事項の相当の部分を実用新案権の権利範囲に取り込んでしまう結果となり、許されないものというべきである。現に、甲第５号証によれば、先願明細書には「バーナの特性によっては燃焼をより円滑に行なわせるために、バーナヘッド近傍での収熱水管を一部分省いて空間を作るようにして、空気過剰燃焼、希薄燃焼や燃料過剰の還元燃焼を同一燃焼室断面内でローカルに生ぜしめてもよい。」（１１頁８行ないし１３行）と記載されていることが認められるが、ここに記載されている「バーナヘッド近傍での（中略）空間を作る」の構成が、数値限定<１>を満足することはいうまでもないところである。
技術的に考えても、公知の角型多管式貫流ボイラーについて、缶体の大きさ、バーナの性能、垂直水管の数等の具体的な諸条件を一切捨象して、単に、バーナとこれに対面する垂直水管との距離を「垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定」し、かつ、各垂直水管の間隙を「垂直水管の直径ｄと略等しいかそれ以下に設定」することにいかなる意味があるのか、理解することは困難である。とりわけ、数値限定<１>は、バーナとこれに対面する垂直水管との距離として、垂直水管の直径ｄの略３倍の距離から、無限に零に近い距離をクレームするものであるが、このクレームが極めて広いものであることは、本件考案の実施例を図示している別紙図面の記載からも十分に窺うことができる。しかるに、本件明細書の記載は、得られる作用効果からみて、
ａ 「垂直水管の直径ｄの略３倍」以下の距離と、「垂直水管の直径ｄの略３倍」を越える距離との間に有意の差異があること
ｂ 「垂直水管の直径ｄの略３倍の距離」と、無限に零に近い距離とが等価でありうること
について、何ら明らかにするところがないのである。
以上のとおりであるから、原告の無効審判請求を退けた審決の判断は、原告のその余の主張の当否を論ずるまでもなく誤りであり、審決は違法なものとして取消しを免れない。
第４ よって、審決の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は、正当であるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日 平成１１年４月２７日）
（裁判長裁判官 清永利亮 裁判官 春日民雄 裁判官 宍戸充）
別紙図面
<省略>
１、１’……垂直水管
２……バーナ
３……フィン状部材
７……排ガス出口
８……ガス通路
９……水管壁
１０……缶体
これに対して、本件請求人、株式会社ヒラカワガイダムは、甲第１号証（中條義守著「燃料の節約と汽罐の保全」昭和２９年６月２０日、燃料及燃焼社発行、第２６０～２６１頁）、甲第２号証（斉藤勇外１名著「汽罐取扱いの実際」昭和３０年１１月１５日、産業図書株式会社発行、第６０頁）、甲第３号証（特公平４－７０５２３号公報（特願昭６３－２２７１８１号））、甲第４号証（日本バーナ研究会編「図解燃焼技術用語辞典」昭和５７年８月３０日、日刊工業新聞社発行、第２２４頁）、甲第５号証（日本機械学会編「機械工学便覧」昭和６２年４月１５日、社団法人日本機械学会発行、第Ａ６－７５頁右欄第９～１２行及び第Ｂ６－２１頁第１４行と第Ｂ６－２１頁に掲載の図５５、図５６）、甲第６号証（日本ボイラ協会編「改訂第３版ボイラ便覧」昭和４８年１２月２５日、丸善株式会社発行、第３１５頁下から第３～末行、第３１７頁第４～９行、第３１８頁下から第４～３行、第３２０頁下から第５～４行、第３１５頁に掲載の図１０．１６(d)及び第３１８頁に掲載の図１０．１９）、甲第７号証（実開昭５３－６４８０１号公報）、甲第８号証（実公昭５７－１９５２１号公報）、甲第９号証（実公昭３９－１００３号公報）、及び、甲第１０号証（大阪ガス「ガスボイラーテクニカルレポートＮｏ．１５」、昭和６３年１０月２７日発行、「多缶設置専用ガススチームユニットシステム」）を証拠方法として提出して、「本件登録実用新案の明細書及び図面は、実用新案法第５条の規定に違反し、また、例え同規定に違反しないとしても、本件登録実用新案の請求項１に係る考案は、その先願に係る特許出願であって出願公開されたものの願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された甲１号証（審判請求書第５頁第２１行～第１０頁第１７行の記載からみて、甲３号証の誤記と解する。）の発明と実質的に同一であるので、実用新案第３条の２（実用新案法第３条の２の誤記と解する。）の規定により実用新案登録を受けることができないものである。また、本件登録実用新案は、甲第１０号証刊行物に記載されたもの及び甲各号証に示される周知の技術的事項から、当業者が必要に応じて適宜極めて容易に考案をすることができたものであるので、実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。」（審判請求書第１２頁第２８行～第１３頁第５行）と主張している。
Ⅰ．そこで、先ず、「本件登録実用新案の明細書及び図面は、実用新案法第５条の規定に違反」するという請求人の主張について検討する。
請求人は、審判請求書において、「只単に『数値限定』を付しただけにある場合には、既に判例がある」（第８頁第１５～１６行）として、『磁気記録材料事件（東京高判昭３７．６．２６）』（昭和３７年６月２６日言渡、東京高裁、昭和３４年（行ナ）第６号判決のことと解する。）の判決理由の一部を抜粋引用し（第８頁第１８～２３行の記載）、「数値限定だけで進歩性が認められるには、特許権付与の条件として根拠とする説明やそれ相応の証明が必要となるのである。」（第８頁第２３～２５行）とする本件請求人自身の見解を記述したうえで、概ね、「実用新案登録請求の範囲には、『（ト）前記バーナ(2)と該バーナ(2)の直前に対面する垂直水管(1)との距離を垂直水管(1)の直径ｄのほぼ３倍の長さに等しいか、それよりも小さく設定する』（請求人は、実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された事項を（イ）から（リ）に分節し、当該事項を構成要件（ト）としている。）と記載されているものの、明細書及び図面の何処にも、そのように『バーナ(2)と該バーナ(2)の直前に対面する垂直水管(1)』とを離して置かねばならなかったのか説明がなく、また数値限定した理由や根拠が記載されていない。法的には、実用新案の構成要件は、明細書の記載によって支持されねばならないところ、この離間の説明と数値限定については、特に『考案の詳細な説明』の項に何も説明がないのである。只、『考案の詳細な説明』の項に唯一『即ち、前記バーナ２と、この直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙は、所定距離、例えば、垂直水管１の直径ｄの略３倍に等しいか、それ以下に設定してある』（公報３頁右欄１１行から１３行）と記載があるがそれ以外になく、なぜ、バーナから垂直水管を離さねばならないか、その離間の構成の意味、また、そのような数値をもって限定したのかについて、只設定したとあるのみであり、全く説明がされてなく、また、他の何れにも説明するとこがない。」（第８頁第２６行～第９頁第５行）、「『考案の詳細な説明』の項では、その数値をただ単に例示的に記載にすぎない。」（第９頁第１３行）、「例示とは、必ずしも、そうでなくてもよいという、文字どおり、相対的な意味を有するものであって、その範囲に絶対的な要件として縛られるものではないと解される。」（第９頁第１４～１５行）、「本件登録実用新案の構成要件（ト）は、本件登録実用新案のもたらす『効果』との関連について、その構成要件である離間の構成と数値限定が如何なる目的、作用や役割を果たすのか、明細書及び図面の記載をみても、…上記の記載しかなく不明という外はない。」（第９頁第１９～２２行）と述べて、「本来、『実用新案登録請求の範囲』の項に記載された構成は、その構成の裹付けとなる説明が、『考の詳細な説明』の項に当然記載されて、明細書の記載によって当然支持されていなければならないところ、その点を欠くことは、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、その考案の目的、構成、効果が記載してあるとは認められないものであ」る（第９頁第２６～３０行）と主張すると共に、「この数値限定は、何の理由や根拠を有するものではないので、本件登録実用新案の必須の要件でもなく、特徴のない無意味且つ重要でない限定と言わざるをえない。よって、この数値限定を付した構成は、本件登録実用新案の構成に欠くことができない事項を、その構成要件としているとも認められない」（第９頁第３１～３４行）と主張している。
そこで、本件実用新案登録第２５０７４０７号の登録明細書（平成７年５月２９日付け手続補正により全文訂正されている。）及び図面をみてみると、そこには、「複数の垂直水管からなる一対の水管壁と上下のヘッダとによりガス通路を形成し、このガス通路内のほぼ全域に亘って多数の垂直水管を挿設し、この垂直水管を前記水管壁を構成する垂直水管に対して千鳥状に配置するとともに、前記各垂直水管間の隙間並びにバーナと垂直水管との距離を調整して缶体を構成し、バーナからの燃焼ガスを一対の水管壁間に挿設配置した垂直水管群の隙間に導いてこの隙間空間で効果的に燃焼させることができるため、独立した広い空間部を必要とする燃焼室がなくなり、また、この燃焼ガスは、バーナの直前に対面する垂直水管を含めた前記垂直水管群によって温度制御されるため、有害燃暁廃棄物の発生が抑制される。」（第３頁第１８～２６行）こと、「ガス通路８内に挿設された各垂直水管１のうち前記水管壁９に対面する垂直水管１は、図示するように、前記両水管壁９、９を構成する垂直水管１’、１’、…とそれぞれ千鳥配列となるように配置してある。」（第５頁第７～９行）こと、「水管壁９、９における垂直水管１’同士の間隙、各水管列Ａ、Ｂ、…における垂直水管１同士の間隙、水管列Ａ、Ｂ、…の各列の間隙並びに、水管壁９、９の垂直水管１’と各水管列Ａ、Ｂ、…の垂直水管１の隣合うもの同士の間隙を、垂直水管１（或いは、垂直水管１’）の直径ｄと略等しいか、それ以下に設定する。」（第５頁第１６～２０行）こと、「各垂直水管１の相互の間隔は、前記燃焼ガスと各垂直水管１との対流伝熱効率を向上きせるためには、なるべく狭く設定するのが好ましいが、極端に狭くすると、各垂直水管１周りのガス流速が速くなり過ぎて圧力損出が大きくなり、逆に極端に広くすると、ガス流速が遅くなって前記対流伝熱効率が低下し、さらに挿設する垂直水管１の本数も減少せざるを得ず、これは伝熱面積が減少することとなり、伝熱量自体も減少することとなる。従って、この点において、各垂直水管１の相互の間隔は、第１図に示すように、垂直水管１の直径ｄ以下とする。そして、前記各垂直水管１は、前記間隔を保持して前記ガス通路８のほぼ全域に亘って挿設されている。」（第４頁第２３行～第５頁第３行）こと、「ガス通路８内において前記バーナ２と対面する垂直水管１、１は、図示するように、前記バーナ２に比較的近接した位置に配置されており、前記バーナ２とこれに対面する第１の水管列Ａの垂直水管１、１との間隔も極めて小さいものとなっている。即ち、前記バーナ２と、この直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙は、所定距離、例えば、垂直水管１の直径ｄの略３倍に等しいか、それ以下に設定してある。」（第５頁第２３～２９行）こと、「バーナ２と第１の水管列Ａ、並びに、水管壁９、９との間隙を上述の如く設定してあるため、バーナ２からの燃焼火炎は、各水管列Ａ、Ｂ、…における垂直水管１の隙間を通して、缶体１０の長手方向に長く延びることになり、この隙間空間内でも燃焼反応が生じる。この結果、バーナ２から燃焼火炎は、第１の水管列Ａから次々と各水管列Ｂ、Ｃ、…に、また水管壁９、９にも接触し、各垂直水管１、１、…、１’、１’、…に対して上流側のものから順次に伝熱を行うが、この際の火炎温度を例えば１２００℃～１３００℃程度に低く抑えることができ、サーマルＮＯxの生成を抑制することができる。さらに燃焼火炎は、各垂直水管１、１、…により各垂直水管１、１、…、１’、１’、…の隙間において渦流となるため、保炎性が向上するとともに、未燃ガスが火炎流に急速に取込まれて完全燃焼が行われ、特にＣＯは酸化されてＣＯ2となる。また、燃焼反応後の燃焼ガスも、各垂直水管１、１、…並びに水管壁を構成する各垂直水管１’、１’、…に接触しながら缶体１０の長手方向に通過するようになり、比較的低い温度範囲に保たれる。従って、ＣＯ2のＣＯへの熱解離が抑制される。即ち、前記の如き缶体構造とすることにより、バーナ２からの燃焼ガスのガス通路８を直線状に比較的長く設定できて、燃焼ガスを缶体１０内に比較的低温状態で停留させておくことができ、別個に燃焼室を形成する必要がなくなる。このことは、缶体１０がコンバクトになると同時に、燃焼火炎に渦流を与える作用によって有害排気物の低減につながる。」（第６頁第２２行～第７頁第１４行）こと、「燃焼ガスとは、燃焼反応が光として明確に目視可能な燃焼火炎、目視不可能な燃焼反応中のガスを含んでおり、さらに、燃焼反応後のガスを含む。」（第４頁第１８～２０行）こと、及び、「ガス通路８内における各垂直水管１の配置密度は、図示するように、各垂直水管１の相互の間隔の点および前記バーナ２とこれに対面する垂直水管１、１との間隔の点から、比較的密な状態で配置されていることになり、このような配置とすることにより、前記両水管壁９、９と前記両ヘッダおよび前記各垂直水管１とにより構成される缶体１０について定められた横幅を縮小することができるとともに、缶体１０について定められた横幅内により多くの垂直水管１を挿設することができる。」（第６頁第５～１１行）ことが記載されている。
この本件登録明細書及び図面の記載によれば、本件考案が、各垂直水管間の隙間並びにバーナと垂直水管との距離を調整し、バーナ２と該バーナ２の直前に対面する垂直水管１との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定するとともに、各垂直水管１、１’の相互の間隙を垂直水管の直径ｄと略等しいかそれ以下に設定するという事項を有するのは、バーナからの燃焼ガス（燃焼反応が光として明確に目視可能な燃焼火炎、目視不可能な燃焼反応中のガス、及び、燃焼反応後のガスを含む。）のガス通路を垂直水管１の隙間を通して缶体長手方向に直線状に比較的長く設定し、燃焼ガスを缶体内に比較的低温状態で停留させると共に、燃焼火炎に渦流を与え、以て、保炎性を向上し、サーマルＮＯxの生成とＣＯ2のＣＯへの熱解離を抑制し、未燃ガスを火炎流に急速に取り込んで完全燃焼させて、特にＣＯを酸化してＣＯ2とし、有害排気物を低減させるようにすることを達成ために資するためである共に、別個に燃焼室を形成する必要をなくして缶体をコンバクトにし、しかも、ガス通路内における各垂直水管を比較的密な状態でより多くの垂直水管を挿設するようにすることを達成するために資するためであると解することができる。
また、この本件登録明細書及び図面の記載によれば、本件登録明細書の考案の詳細な説明の欄における、バーナ２とこの直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙を、例えば、垂直水管１の直径ｄの略３倍に等しいかそれ以下に設定している旨の記載は、バーナ２とこの直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙についての何ら意味のない単なる例示的な数値の記載であると解することはできず、この記載は、バーナ２とこの直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙の距離であって、叙上の如き諸事項を達成させようとするために調整して設定する所定距離の実施例を記載したものであると解することができる。
そして、本件登録明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１には、上記の、バーナ２とこの直前に位置する第１の水管列Ａとの間隙の所定距離を、この実施例に限定して記載しているものと解することができる。
そうすると、審判請求書における構成要件（ト）についての明細書の記載不備に関する叙上の本件請求人の主張は採用することができず、本件登録実用薪案の明細書及び図面は、実用新案法第５条の規定に違反するものであるとすることはできない。
Ⅱ．次に、「本件登録実用新案の請求項１に係る考案は、その先願に係る特許出願であって出願公開されたものの願書に最初に添付された明細書または図面に記載された甲３号証の発明と実質的に同一であるので、実用新案法第３条の２の規定により実用新案登録を受けることができないものである。」という請求人の主張について検討する。
ところで、上記甲第３号証は、上記甲第３号証の記載からみて、本件実用新案登録に係る考案の出願日（昭和６３年１０月２８日）前の他の特許出願（特願昭６３－２２７１８１号）であって、当該出願日後に、出願公開（特開平２－２７２２０７号公報（平成２年１１月７日公開））と出願公告（特公平４－７０５２３号公報（平成４年１１月１１日公告））がなさされたものの公告公報である。
そして、本件実用新案登録に係る考案の考案者と上記の他の特許出願（特願昭６３－２２７１８１号）に係る発明の発明者とは同一の者ではなく、また、本件実用新案登録出願の時に本件実用新案登録出願の出願人と上記の他の特許出願（特願昭６３－２２７１８１号）の出願人とは同一の者ではない。
従って、本件実用新案登録の請求項１に係る考案が、実用新案法第３条の２の規定により実用新案登録を受けることができないものであるか否かを検討するために、本件実用新案登録の請求項１に係る考案と甲３号証に記載の発明とを対比検討するのではなくて、本件実用新案登録の請求項１に係る考案と上記の他の特許出願（特願昭６３－２２７１８１号）の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、単に、当初明細書又は図面という。）に記載された発明とを対比検討する。
当初明細書又は図面には、「水管式ボイラとその燃焼方法」が記載されており、この「水管式ボイラとその燃焼方法」に関して、当初明細書又は図面には、「本発明はＮＯxの生成を抑制しながら、高負荷燃焼を行わせて、局部伝熱面熱負荷を一定値以下に抑えながら、ボイラ火炉部分を著しく小さくし、それによって小型軽量化を図った収熱水管内挿型燃焼室を有する水管式ボイラ並びに該ボイラの燃焼方法を提供する」（第６頁第１６行～第７頁第１行）こと、「水管式ボイラにおいて燃料の燃焼を行う燃焼部（バーナ）に連接する単数の燃焼室内に多数の収熱水管を配設することにより火炎温度を抑制して低ＮＯx化を達成し、更に接触伝熱を促進してボイラの燃焼室を極端に小さくしたものである。」（第７頁第４～１０行）こと、「本発明の特徴とするところは、単数の燃焼室でもその中に収熱水管群を配設することによって火炎のホットスポットを作らずに接触伝熱を促進して火炎温度を抑制するところにあり、このことがみかけ上の燃焼室熱負荷を著しく高くすることができるとともに低ＮＯx化のために有利に作用する」（第９頁第５～１１行）こと、「本発明者等の基礎的研究の結果から収熱水管に火炎をぶっつけても収熱水管の壁面から１ｍｍ以内のごく薄い部分では確かに火炎のクエンチング現象（冷却現象）によるＣＯの発生や未燃焼分が存在するが、収熱水管と収熱水管との間に数１０ｍｍ程度の隙間を設けることによって、その空間において残存するＣＯや未燃焼分が燃焼して消滅することが判明した。特に水管後流部の流れの乱れた部分でのＣＯ消滅が著しいことがわかった。これにより収熱水管はむしろ燃焼を促進し、バーナヘッドからＣＯの消滅する迄の距離（火炎の長さ）は収熱水管がある場合の方がずっと短くなる。この場合収熱水管の配列は流れに対してゴバン目配列より千鳥配列の方がその効果は大きい。」（第１０頁第１～１５行）こと、「バーナの特性によっては燃焼をより円滑に行わせるために、バーナヘッド近傍での収熱水管を一部省いて空間を作るようにして、空気過剰燃焼、希薄燃焼や燃料過剰の還元燃焼を同一燃焼室断面内でローカルに生じせしめてもよい。またこの収熱水管の配列としては接触伝熱効果を上げるために、収熱水管群中では火炎又は燃焼ガスをある程度早い流速にする必要があり、或いはバーナの燃焼断面熱負荷特性から、収熱水管前面では流速を或程度低下させる必要があるため、水管のピッチ(P)と水管直径(D)の比（Ｐ／Ｄ）を１．１～２．０にすることが望ましい。Ｐ／Ｄが１．１未満では、水管まわりのガス流速が早くなりすぎて圧力損出が大きくなることや、燃焼に必要な流れ方向に直角な断面積がとれなくなり、燃焼上問題があり、またＰ／Ｄが２．０を超過すると、ガス流速が遅くなり、収熱水管の伝熱性能が悪化し、結局燃焼室の小型化ができないということになる。」（第１１頁第８行～第１２頁第７行）こと、及び、「本発明は燃焼方式を全く変えた単数又は複数の燃焼室の組合わせといずれも収熱水管内挿型燃焼室の採用によって、ボイラから排出されるＮＯxを低減しながら、当該燃焼室の容積を従来の１／１０～１／２０程度以下にできて、そのためボイラの大きさを従来の１／２程度以下にすることに成功したもので、ボイラの小型、軽量化が可能となった。しかも従来の炉壁水管においては、伝熱面負荷が不均一で、一部焼損の危険にさらされていたが、本発明の燃焼室内挿型収熱水管では、均一伝熱面負荷で伝熱面負荷の限界値以下に設計することができるため、ボイラの信頼性、安全性が向上する効果を奏する。」（第１６頁第１～１３行）ことが記載されている。
しかしながら、当初明細書又は図面には、当初明細書又は図面に記載されたものが、本件実用新案登録に係る考案の構成要件である「バーナと該バーナの直前に対面する垂直水管との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定する」という事項を有するものであるとする記載が為されているとは認められない。
そして、本件登録明細書及び図面の記載からみて、本件実用新案登録に係る考案は、この「バーナと該バーナの直前に対面する垂直水管との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定する」という事項と、その請求項１に記載されたその余の構成要件とが相俟って、既にΙで述べた如く、バーナからの燃焼ガス（燃焼反応が光として明確に目視可能な燃焼火炎、目視不可能な燃焼反応中のガス、及び、燃焼反応後のガスを含む。）のガス通路を垂直水管の隙間を通して缶体長手方向に直線状に比較的長く設定し、燃焼ガスを缶体内に比較的低温状態で停留させると共に、燃焼火炎に渦流を与え、以て、保炎性を向上し、サーマルＮＯxの生成とＣＯ2のＣＯへの熱解離を抑制し、未燃ガスを火炎流に急速に取り込んで完全燃焼させて、特にＣＯを酸化してＣＯ2とし、有害排気物を低減させるようにすることを達成せしめようとするものであると解することができるし、また、別個に燃焼室を形成する必要をなくして缶体をコンバクトにし、しかも、ガス通路内における各垂直水管を比較的密な状態でより多くの垂直水管を挿設するようにすることを達成達成せしめようとするものであると解することができる。
そうすると、本件実用新案登録の請求項１に係る考案が当初明細書又は図面に記載された発明と同一であると言うことができず、本件登録実用新案の請求項１に係る考案は実用新案法第３条の２の規定により実用新案登録を受けることができないものであるとすることはできない。
Ⅲ．続いて、「本件登録実用新案は、甲第１０号証刊行物に記載されたもの及び甲各号証（甲第３号証と甲第１０号証を除いた甲各号証のことと解する。）に示される周知の技術的事項から、当業者が必要に応じて適宜極めて容易に考案をすることができたものであるので、実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。」という請求人の主張について検討する。
上記甲第１０号証には、大阪ガスと三浦工業株式会社とで共同開発中の「多缶設置専用ガススチームユニットシステム」に関する記事が記載されており、そこには、その「概要」の項に「薄型貫流スチームボイラーユニットを複数台組合せた構造からなる、省スペース性を追及した台数制御スチームボイラーパック。」であること、及び、「このレポートでは、第１次プロトタイプ機の概要をまとめていますが、実際の商品化は、ユニット単体の能力を見直し、小型ボイラー、簡易ボイラーの２シリーズで、昭和６４年秋を目標に開発を進めています。」ということが記載され、その「開発の狙い」の項に「<１>従来の多管設置方式の場合での実質設置スペースを、より小さくすること。<２>今後の環境基準達成に、よりクリーンなガス焚ボイラーが必要とされること。地域のＮＯx排出基準規制制定に対応した底ＮＯx化。」であることが記載され、その「特長」の項に「<１>元混合方式セラミックバーナを高負荷燃焼させる事により、燃焼室を極限まで小さくしている。<２>水管の直列配置により、扁平薄型形状を可能としている。<３>分散火炎急速拡散燃焼方式により、低ＮＯx化を達成。」であることが記載されると共に、原理図が記載されている。
そして、甲第１号証には、「焔が傳熱面にふれない内に燃焼を完了させること」（第２６０頁下から第１３行）、及び、「(5)焔を汽罐受熱面や炉壁面に直接ふきつけてはならぬ。焔を汽罐受熱面や炉壁面に強くふきつけたならば、罐板又は水管を過熱し、或は炉壁を熔損或はコークス性物を附着し、延いては罐効率が低下し、煤を生成することにもなるだろう。然し此の焔の吹管作用は、第１２４図に示す如く、焔をして邪魔物のない長い進路を辿らせる様に………斯くして焔が水管や炉壁及び炉床にぶっつからない様にし、………安全と維持上にも、好結果をもたらす筈である。」（第２６１頁第１～１２行）ことが記載されている。
甲第２号証には、「最も近い蒸発管（水管）とは、火炎の先端が衝突することを避けるためなるべく離し、少なくとも１５００ｍｍの距離をおく。」（第６０頁第１４～１５行）ことが記載されている。
甲第４号証には、「燃焼反応」について「一般的には可燃物と酸素とが高温で熱と光を伴いながら、自動的に燃焼する酸化反応の一種である。」（第２２４頁下から第１０～９行）ことが記載されている。
甲第５号証には、「４．２．２．燃焼反応ａ．反応機構(reaction mechanisms of combustion)燃焼に伴う発熱および発光は、燃料と酸化剤の化学反応によるものであり、燃焼は、本来化学反応の一様式である。」（Ａ６－７５頁右欄第９～１２行）こと、及び、「フィン付き水管式」（Ｂ６－２１頁右欄第１４行）並びに図５５、５６が記載されている。
甲第６号証には、「さらにフィン付き水管のフィンを溶接してメンブレーン壁(membrane wall)構造にして内部ケーシングも省略した同図(d)に示すような構造にすることもある。」（第３１５頁下から第３～末行）こと、図１０．１６「水冷炉壁の構造」、「火炉および本体周壁面に配置した水管は押出しフィン付水管を用いてフィンの先端接目を完全に溶接したメンブレン壁構造にして加圧燃焼が可能にしてある。」（第３１７頁第４～９行）こと、「燃焼室の水冷壁及び本体の全表面を完全なメンブレン壁構造にしてある」（第３２０頁下から第５～４行）こと、及び、「ひれ付きの燃焼側壁蒸発管」（第３１８頁下から第４～３行）並びに図１０．１９が記載されている。
甲第７号証及び甲第８号証には、水管式ボイラにおいて、水管の上下にヘッダを設けて該水管をっなげて水または蒸気を集める構造が示されている。
甲第９号証には、垂直水管を千鳥状の配列としたものが示されている。
しかしながら、甲第３号証を除いた上記の甲各号証には、そのいずれにも、本件実用新案登録に係る考案の構成要件である「バーナと該バーナの直前に対面する垂直水管との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定するとともに、各垂直水管１、１’の相互の間隙を垂直水管の直径ｄと略等しいかそれ以下に設定する」という事項の記載が認められない。
そして、本件登録明細書及び図面の記載からみて、本件実用新案登録に係る考案は、この「バーナと該バーナの直前に対面する垂直水管との距離を垂直水管の直径ｄの略３倍の長さに等しいかそれよりも小さく設定するともに、各垂直水管１、１’の相互の間隙を垂直水管の直径ｄと略等しいかそれ以下に設定する」という事項と、その請求項１に記載されたその余の構成要件とが相俟って、既にΙ、Ⅱで述べた如く、バーナからの燃焼ガス（燃焼反応が光として明確に目視可能な燃焼火炎、目視不可能な燃焼反応中のガス、及び、燃焼反応後のガスを含む。）のガス通路を垂直水管の隙間を通して缶体長手方向に直線状に比較的長く設定し、燃焼ガスを缶体内に比較的低温状態で停留させると共に、燃焼火炎に渦流を与え、以て、保炎性を向上し、サーマルＮＯxの生成とＣＯ2のＣＯへの熱解離を抑制し、未燃ガスを火炎流に急速に取り込んで完全燃焼させて、特にＣＯを酸化してＣＯ2とし、有害排気物を低減させるようにすることを達成せしめようとするものであると解することができるし、また、別個に燃焼室を形成する必要をなくして缶体をコンパクトにし、しかも、ガス通路内における各垂直水管を比較的密な状態でより多くの垂直水管を挿設するようにすることを達成達成せしめようとするものであると解することができる。
そうすると、本件実用新案登録の請求項１に係る考案が甲第１０号証に記載されたもの及び甲第３号証と甲第１０号証を除いた上記の甲各号証に示される周知の技術的事項から、当業者が必要に応じて適宜極めて容易に考案をすることができたものであると言うことはできず、本件登録実用新案の請求項１に係る考案は実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができないものであるとすることはできない。
以上の通りであるから、本件請求人の主張する理由及び証拠方法によっては、本件実用新案登録を無効とすることができない。